【司法观点】

      部分发起人利用出资款项另行设立公司的，不知情的发起人未对另行设立的公司达成一致合意，也未获得股东身份。不知情的发起人有权要求损害其利益的发起人返还出资款并赔偿损失。
 

【经典案例】

     2014年，张某、陈某与阮某三人商谈合作投资成立餐饮公司事宜，口头商定公司注册资本100万，张某占股30%，陈某占股15%，阮某占股55%，但并未形成任何书面文件。2014年6月26日，市工商行政管理局出具企业名称预先核准通知书，同意预先核准张某、陈某、阮某出资设立的企业名称为XX咕咚餐饮有限公司。嗣后，张某陆续向陈某个人银行账户转账，共计31万余元。

     2014年12月9日咕咚公司成立，咕咚公司的章程明确公司注册资本为18万元，股东结构为阮某出资11.7万元，占股65%，陈某出资6.3万元，占股35%。后公司于2015年1月28日进行了股权结构变更，阮某占55%，陈某占30%，邬某占15%。

     2015年4月22日、6月3日，张某两次向市场监督管理局要求确认其股东身份。后张某以陈某、阮某在其不知情的情况下自行成立咕咚公司，侵权其合法利益为由，将陈某与阮某诉至法院，要求其返还出资款。庭审中，张某确认其并未向陈某、阮某提出过不再合作或放弃股东身份，但在实际投资额远超最初合意的100万元时，张某即对后续成立公司的合意有异议。陈某辩称，张某是隐名股东，实质享受股东权利，张某是在发现公司存在巨大亏损的情况下才提出退股返还投资款。

【法院认为】

     在本案中，张某与陈某、阮某三人虽然约定成立公司，但其三人在公司的投资金额上未达成一致。根据张某及陈某、阮某的陈述，张某在公司尚未成立时，对需要再进一步出资提出异议，并明确表示不愿再继续追加投资，对此陈某与阮某均是知道的。嗣后陈某与阮某成立的咕咚公司，也未将张某登记为股东，阮某也明确该公司与张某无关，陈某虽认为因无法联系上张某故未将其登记为股东，但未能提供证据证明。即使如陈某所称张某要求退出，也应当就各出资人出资支出等账目进行清算，以便出资人对各自出资款项进行处理。

     咕咚公司于2014年12月9日成立，该公司与张某、陈某及阮某欲成立公司名称虽然一致，但张某并未成为股东，故其三人约定合作成立的公司实际并未成立。对于陈某辩称张某系公司隐名股东，因陈某、阮某就张某是否隐名股东意见不一，不予采信。

     根据陈某陈述，其收到的张某投资款均用在事后成立的咕咚公司的前期筹备中，但陈某及阮某未能在原三人合意的公司成立不能时对当时的账目进行清算，而是将设立公司行为产生的成果用于陈某与阮某成立的咕咚公司，给张某造成损失。因此，张某主张陈某、阮某共同返还其投资款的请求成立，且对占用该笔资金给张某造成的损失亦应当予以赔偿，但起算日期调整至咕咚公司成立之日。

     故，法院判决陈某、阮某共同返还张某的投资款，并赔偿占用该笔资金给张某造成的损失。

【律师点评】

     上述典型案例涉及到了对返还出资款的认定，我们对此作几点阐释：

     1、公司成立后，出资款原则上不能返还

     公司成立后，投资款依法转变为公司资产，投资人也依法转变为公司股东。原则上，股东无权直接要求公司将投资款返还。而且《公司法》规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。抽逃出资的股东不仅须承担对公司、对公司债权人的民事赔偿责任，还须承担行政责任。

     如果公司经营状况不佳，股东也只能通过公司退出机制及时止损。

     2、公司设立失败，出资款能否返还视情况而定

     公司设立失败有两种情况。最常见的是发起人意图设立的公司因故未成立，所有发起人都未获得公司股东身份。此时就应该对账目进行清算，按照发起协议的约定首先对负债进行清偿，然后再相应返还出资款。

     还有一种情形是本案中的情形——全体发起人合意的公司未设立，部分发起人设立了另一家名称相同的公司。这种情形非常容易造成混淆，由于并非所有发起人都成为了成立公司的股东，故认定能否要求返还出资款时，首先要认定该发起人是否获得股东身份。如果发起人已获得股东身份，则无权要求返还出资款，例如本案中的陈某和阮某；但如果发起人并非获得成立公司的股东身份，换言之，已成立的公司并非该发起人最初意图设立的公司，该发起人并未就已成立的该公司与其他发起人达成合意，此时该发起人有权要求返还出资款，例如本案中的张某。张某最初与陈某、阮某达成合意设立的公司并非是后来成立的咕咚公司，而且咕咚公司的章程、工商登记，均未将张某记载为公司股东，张某不具有咕咚公司的股东身份。

     在上述第二种特殊情况下，为何发起人能要求返还出资款呢？因为公司在设立之初，所有发起人之间都基于发起协议而成立了合同关系。在公司不成立的情况下，发起协议终止或解除，发起人可以依据这种合同关系各自承担责任。本案中张某、陈某与阮某虽未订立书面的发起协议，但三人之间成立了事实合同关系。当最初意图设立的公司未成立时，发起协议被解除，张某有权依据《合同法》第九十七条要求陈某与阮某恢复原状、进行损失赔偿，即返还出资款并赔偿占用该笔款项所造成的损失。

     3、公司成立之后进行投资，投资人能否要求返还投资款？

     一般情况下，投资人对公司进行投资，同时也获得公司股东身份。在这种情况下，公司接受投资、增资扩股，须经法定程序。增资扩股须召开股东会并形成决议，也要经工商登记变更等程序。合法成为公司股东的投资人，无权要求返还投资款。

     但实践中还有大量的投资人，未依法获得股东身份。这种情况下，投资人可依据投资协议等合同约定，要求返还投资款。

     需要注意的是，获得公司股东身份主要有两种途径：第一是通过股权转让、赠与等方式成为股东；第二是公司增资扩股，接受新股东。如果公司未履行任一法定程序，则投资人不能获得股东身份，投资人有权要求返还投资款。

【公司治理建议】

     1、打算设立公司时，订立“设立协议”或“发起协议”

     如果意图设立公司，则应以书面形式订立设立协议或发起协议。而且发起协议中应明确约定公司不能设立时各发起人需承担的责任以及如何进行清算。包括发起费用、债务如何分担，出资款如何返还等。

     2、区分“投资款”的性质

     如前所述，投资款并不意味着获得股东身份，很多情况下，投资款可能具有其他性质。

     如果投资款是为设立公司而支出且公司未成立，则可依据发起协议、设立协议要求相应返还投资款。

     如果投资款是公司设立之后支出，则要看公司是否履行法定程序而接纳新股东，若获得股东身份，则无权要求；若未获得股东身份，则进一步分析投资款性质。最常见的是投资款作为一种公司融资方式，由“投资人”支付给公司，且公司收到款项后出具收条，并定期向“投资人”支付了“分红款”。这种情况下，“投资人”与公司的法律关系更类似于借贷关系，“投资款”即出借款项，“分红款”即利息。投资人可依据双方签订的协议内容，要求公司返还“投资款”。

     如果投资人与公司签订的投资协议，具有无效或可撤销事由，投资人也可在法定期限内行使撤销权，或请求法院确认协议无效。

     除此之外，投资人还要警惕公司涉及非法集资、非法吸收公众存存款的情况。我们此前发布的《揭示理财陷阱:"100%保本保息"合同约定无效，投资人该何去何从？》一文中介绍了权利救济的途径。

【法条指引】

《中华人民共和国合同法》

第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

《中华人民共和国公司法》

第三十五条 公司成立后，股东不得抽逃出资。

第二百条 公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。 

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）

第四条 公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

第二十三条 当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。